통치행위

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통치행위는 국왕이나 대통령이 행하는 대권행위를 의미한다.

이러한 대권행위는 고도의 정치성을 가지고 있어서 사법부의 권으으로 어떻게 판단하여 심사하기가 대단히 곤란한 사항이들이다.

그래서 통치행위는 사법부가 사법심사를 하지 않기로 하였다.

전제

개괄주의를 체택하여 국가가 국민에게 손해배상이나 손실보상을 해주는 나라여야만 의미있다.

과거의 통치행위

국왕이 휘두르는 보이는 철권이다. 머국적이지 못하다고 하여 국민이 왕의 모가지를 따지 안는한 누구도 거스를수 없었다.

영국 통치행위설은 이 대권행위론에서 나왔다. 그리고 국왕의 대권행위는 가장 시원적인 통치행위이다.

즉 현재 영국 국왕이 할수 있는 정치적 업무는 총리임명과 불신임, 의회해산 동의 정도인데, 이것에 대하여서 사법심사를 할 수 없다고 보고 있다.

물론 머통령 중심제를 비롯하여 공화제를 실시하는 국가에는 해당사항이 업ㅂ다.

오늘의 통치행위

공화제 국가에서 선출되는 국왕인 머통령이 하는 행위이다.

입헌군주제나 의원내각제를 실시하는 국가에선 권력없는 국왕이나 총리가 하는 행위이다.

이원 집정부제 국가에선 머통령과 총리 둘 다 한다.

특징은 정부수반의 불신임만 심사하기 곤란하다고 보는것이지 신임이나 재신임은 선거 소송을 통하여 사법심사의 대상이 될 수 있다고 본다.

학설

학설은 부정설과 긍정설로 나눈다. 부정설은 당연히 그딴거슨 업ㅂ다의 입장이다. 나머진 긍정설이다.

사법자제설

세계 행정법의 모국 프랑스는 행정제판소를 사법부에서 따로 분리해서 설치했다.(꽁세유 데따, 국참사원이 중앙 행정제판소다.)

꽁세유데따는 고도의 정치성을 띈 행위들은 알아서 기각시켜서 돌려보냈는데 이 판례들이 모여서 사법자제설이 되었다고 한다.

여기서 고도의 정치성이란 존나게 정치적인 행위라는 뜻이다. 그리고 차츰 프랑스는 통치행위 범위를 좁혔다. 왜냐하면 현대 국가는

엥간한건 전부다 재판해줘서 국민들의 불편을 해결하고 권리를 지켜줘야 하기 때문이다. 이걸 개괄주의라 한다.

한편 머륙법계의 쌍두마차인 옆나라 독궈제국은 프랑스 행제소와 행정법을 도입하면서, 애네들은 개괄주의가 아니라 열기주의를 체택한다.

열기주의는 아예 재판이 가능한 사항과 불가능한 사항을 모조리 조문에 써놓고 조문에 없거나 불가능한 사항은 전부 쳐냈기 때문에

이 재판불가능한 목록이 고대로 통치행위가 되었다고 한다. 물론 2차머전 이후 독궈도 개괄주의를 체택했기 때문에 인정 범위가 좁다.

즉 이거슨 사법부가 머통령에게 깝쳤다가 괜히 분노의 철퇴를 얻어맞기 싫어서 알아서 깝치는것을 자제한단 의미이다.

뭔가 비굴하다. 하지만 법학계는 엣헴, 어찌 고고한 학과같은 사법부가 너희 천한 정치꾼들과 같아질수 있으리오? 엣헴엣헴! 거리는 거라고 정신슨리를 시전했다.

과거 헌제소가 설치되기 전에, 머법원에서 이걸로 많이 판시했다. 하지만 오늘날엔 권력분립설을 헌제소와 함께 밀고 있다.

내재적 한계설(권력 분립설)

세계 최초로 머통령 중심제와 입법, 사법, 행정의 삼권분립를 실현한 미국이 최초로 이 설을 밀었다.

참고로 영미법계 국가들은 보통법의 지배 이념이 강해서 행정법이 따로 있거나 행정제판소가 따로 있는경우가 없다.

즉 행정제판을 사법부 소속의 일반 법원에서 제판하는데 고도의 정치성을 띈 사건은 사법부 권능을 벗어나서 재판하기 곤란하다 하여 모조리 쳐냈다.

이유는 사법부는 조문을 가지고 사건을 해석해서 제판하는게 일이지 정치는 정치가들의 할일이지 지들 권한이 아니라는 것, 고로 신경 끄겠다는 의미다.

이때문에 대통령의 행위를 제4의 국가작용이라고 부르기도 한다.

현재 헌제소와 머법원이 주로 미는 학설이다.

비록 우리나라 헌제소는 통치행위를 인정하기는 하나, 자신들은 국민 기본권의 최후의 보루이기 때문에, 국민의 기본권을 심대하게 침해한다면, 제판을 할 것이라고 판시하였다.

자유재량설

현재 부정되고 있는 학설이다. 왜냐하면 재량행위는 일탈, 남용할 경우 당근 사법심사의 대상이 되기 때문이다.

제한적 긍정설

존나게 중요한 사항만 한정해서 긍정하겠다는 거다.

우리나라에서 통치행위가 인정된 경우

한머에서 통치행위는 법 조문으로 명시하진 않지만, 국회의원 징계는 국회법과 헌법에 명시하는 중이다.

• 총리 불신임(머통령제 국가는 해당사항이 없다)
• 의회 해산(머통령제 국가는 해당사항이 없다)
• 비상계엄의 선포와 확대
• 긴급조치의 실시
• 선전포고와 강화
• 조약체결
• 해외파병
• 한미군사훈련
• 긴급 재정.경제 조치의 실시
• 대통령의 국민투표 실시의 여부
• 사면복권: 현대 민주법치 국가들은 재판을 3번까지 다 하고나면 원칙적으로 뒤집지 못하며, 이건 사법부 결정인데

머통령은 뒤집어 버릴수가 있고 이걸 가지고 재판에 붙힐수가 없다는 것이다.

• 국회의장의 국회의원 징계

우리나라에서 통치행위가 인정안되는 경우

• 비상계엄 조치가 국헌문란, 내란획책이 목적일 경우: 범죄에 해당한다.
• 국민의 기본권을 침해하는 경우: 헌제소 판례
• 지방의회 의원의 징계: 해당 의원이 제판청구가 가능하다.
• 머통령 선거: 선거소송이 가능하다,(단 선거소송은 단심제로 한다.)

가분성이론

걍 사과가 있으면 썩은부분은 짤라내서 버리고 멀쩡한 부분은 먹을수 있다는 의미다.

여기서 먹는다는것은 사법부가 재판거리로 먹는다는거. 버리는 것은 통치행위를 뜻한다.

우아한 한자말로 통치행위 자체는 사법심사의 대상에서 배제되지만, 당연 위법한 사실은 분리되어 따로 사법심사의 대상이 되는 것이다.

이와 관련된 판례로 남북정상회담과 관련한 대북송금 사건이 유명하다.

손해전보, 손실보상의 문제

소송을 해서 물어주란 판결을 받아야 물어줄 텐데 재판 자체가 불가능 하여 그게 물어줄만한 짓인지 판단하는거 자체가 안되는데 어떻게 돈을 받을까?

몬받는다고 보면 된다.

축소하는게 마땅하다

왜냐면 법치국가 원리에 위배된다. 범위가 넓어봤자 머통령이 날뛰는데 오히려 날개를 달아주는 셈.

공시충이 되어 선택과목인 행정법을 선택한다면

가장먼저 니가 보게되는게 행정 다음 통치행위론이다. 공시충이라면 가장 친근한 파트다.